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《旅游法》理解与旅行社适用(五)

第九十四条 旅游者与旅游经营者发生纠纷,旅游者一方人数众多并有共同请求的,可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动

【理解与适用】 本条是关于旅游者推选代表人参加纠纷解决的规定。本条规定推选的前提是“旅游者一方人数众多”且“有共同请求”。代表人实质为推选人的代理人,其法律地位及其行为的法律后果适用《民法通则》第四章第二节、《民事诉讼法》第54条和《旅游投诉处理办法》第14条的规定。

1:《民法通则》第四章第二节

第二节  代理

第六十三条  公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。

第六十四条  代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条  民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

第六十六条  没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。

代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

第六十七条  代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

第六十八条  委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

第六十九条  有下列情形之一的,委托代理终止:

(一)代理期间届满或者代理事务完成;

(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

(三)代理人死亡;

(四)代理人丧失民事行为能力;

(五)作为被代理人或者代理人的法人终止。

第七十条  有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:

(一)被代理人取得或者恢复民事行为能力;

(二)被代理人或者代理人死亡;

(三)代理人丧失民事行为能力;

(四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;

(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

2:《民事诉讼法》第54

第五十四条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意

人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

3:《旅游投诉处理办法》第14

第十四条  投诉人4人以上,以同一事由投诉同一被投诉人的,为共同投诉。
  共同投诉可以由投诉人推选13名代表进行投诉。代表人参加旅游投诉处理机构处理投诉过程的行为,对全体投诉人发生效力,但代表人变更、放弃投诉请求或者进行和解,应当经全体投诉人同意。

第九章 法律责任

第九十五条 违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的,由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款。

旅行社违反本法规定,未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除依照前款规定处罚外,并责令停业整顿;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款。

【理解与适用】 本条是关于违反本法第28条规定无证经营、旅行社违反第29条规定超范围经营和违反第30条规定非法转让旅行社经营许可的处罚规定。本条规定的执法主体是旅游主管部门和工商行政管理部门,违法行为主体一是无证经营的单位和个人,二是旅行社。

根据《行政处罚法》第24条关于“一事不再罚”的原则,多个部门共同执法的,不得重复处罚。

附:《行政处罚法》第24

第二十四条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第九十六条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:

(一)未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同的;

(二)安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务的;

(三)未向临时聘用的导游支付导游服务费用的;

(四)要求导游垫付或者向导游收取费用的。

【理解与适用】 本条是关于旅行社违反本法第36条和第38条规定的处罚规定。本条的执法主体仅为旅游主管部门,违法行为的主体是旅行社。其中对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚,是本法的新设规定(下同)。

第九十七条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门或者有关部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:

(一)进行虚假宣传,误导旅游者的;

(二)向不合格的供应商订购产品和服务的;

(三)未按照规定投保旅行社责任保险的。

第九十八条 旅行社违反本法第三十五条规定的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处三万元以上三十万元以下罚款;违法所得三十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收违法所得,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

第九十九条 旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的,由旅游主管部门处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

第一百条 旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门责令改正,处三万元以上三十万元以下罚款,并责令停业整顿;造成旅游者滞留等严重后果的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证:

(一)在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的;

(二)拒绝履行合同的;

(三)未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的。

第一百零一条 旅行社违反本法规定,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处二万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

第一百零二条 违反本法规定,未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款,予以公告。

导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,处一千元以上一万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

导游、领队违反本法规定,向旅游者索取小费的,由旅游主管部门责令退还,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

第一百零三条 违反本法规定被吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员,自处罚之日起未逾三年的,不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务。

【理解与适用】 本条是关于资质注销后人员从业禁止的规定,禁止期为3年。

第一百零四条 旅游经营者违反本法规定,给予或者收受贿赂的,由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚;情节严重的,并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

第一百零五条 景区不符合本法规定的开放条件而接待旅游者的,由景区主管部门责令停业整顿直至符合开放条件,并处二万元以上二十万元以下罚款。

景区在旅游者数量可能达到最大承载量时,未依照本法规定公告或者未向当地人民政府报告,未及时采取疏导、分流等措施,或者超过最大承载量接待旅游者的,由景区主管部门责令改正,情节严重的,责令停业整顿一个月至六个月。

第一百零六条 景区违反本法规定,擅自提高门票或者另行收费项目的价格,或者有其他价格违法行为的,由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。

第一百零七条 旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安全管理的法律、法规或者国家标准、行业标准的,由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。

第一百零八条 对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员,旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案,向社会公布。

第一百零九条 旅游主管部门和有关部门的工作人员在履行监督管理职责中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予处分。

第一百一十条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【理解与适用】 本条是关于违反本法的犯罪行为的刑事责任的规定。违反本法规定,可能构成的犯罪行为主要包括:非法经营罪、生产销售伪劣商品罪、强迫交易罪、虚假广告罪、诈骗罪、商业贿赂(受贿、行贿)罪、重大责任事故罪、大型群众性活动重大事故罪、不报谎报重大事故罪、消防安全事故罪以及国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪等。

第十章 附则

第一百一十一条 本法下列用语的含义:

(一)旅游经营者,是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。

(二)景区,是指为旅游者提供游览服务、有明确的管理界限的场所或者区域。

(三)包价旅游合同,是指旅行社预先安排行程,提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务,旅游者以总价支付旅游费用的合同。

(四)组团社,是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社。

(五)地接社,是指接受组团社委托,在目的地接待旅游者的旅行社。

(六)履行辅助人,是指与旅行社存在合同关系,协助其履行包价旅游合同义务,实际提供相关服务的法人或者自然人。

【理解与适用】 本条是关于六项用语含义的规定。准确把握上述六项用语的含义,要注意如下几点:①“包价旅游合同”的含义中并无购物项,可见虽说“购物”是旅游六要素之一,但其不是包价旅游服务的必备要素;换句话说,包价旅游服务不包括购物。包价旅游合同的核心,是“预先安排行程”和“以总价支付旅游费用”。“预先安排行程”指旅行社在团队出发前策划设计好旅游线路安排(包括散客线路的预制策划和集体包团线路的定制策划)、采购妥当相关供应商(含地接社)的有关服务并根据行程计划向其下达委托履行指令的行为;“以总价支付旅游费用”指将包价旅游服务的4项必备要素的服务打包成一个整体产品并以整体报价向旅游者销售,旅游者无从得知个中各项要素服务的具体采购价格,也无对个中供应商无选择权和变更权的情形。此核心也是区别于“单向委托代订”的根本所在。单项委托代订必须完全符合以下全部构成要件:①各单项必须有各自的独立包价,②每个单项必须由若干选项旅游者选择,③以菜单式方式向旅游者提供预订服务。以上三个要件缺一都不能认定为单项委托代订。

②“组团社”的含义中,“订立”指与旅游者实质上订立并真正构成合同关系,成为承担合同权利义务的一方主体的行为。在合同关系中,组团社必须实施策划设计旅游线路产品、采购包括地接社在内的供应商并委托其提供相关服务并组织出团(即全面履行所签的包价旅游合同)等行为。销售代理社只是接受组团社的委托在形式上代为与旅游者签订旅游合同,因此不属于组团社。

③有些境外地接社在国内设有委托代表机构(有些机构的表现形式是国内合法设立的旅行社),根据第(五)项的定义规定,代表机构(不论其表现形式为何)本身不是地接社,但其可以受托代表该境外地接社与国内出境游组团社签订地接委托合同。因此,出境游组团社要在包价旅游合同中披露的应当是真正的地接社,而不是其代表机构。

④“履行辅助人”中,由于没有名列其他组织,合伙企业和个体工商户可以根据《民法通则》的类别划分,归到自然人系列里去。

第一百一十二条 本法自2013101日起施行。

【理解与适用】 本条是关于本法生效日期(即时间效力)的规定。对于旅游团来讲,属于合同内容规制的,生效日期为收客签约时点;属于行程中接待行为规范(尤其是各项告知和安全警示义务)的,为出团时点;其他内容,为行为发生时点。因此,跨生效时点仍在路上的旅游团队,从生效之日起,旅游合同约定与本法规定明显冲突的内容,按照“法比约大”的原则,应当停止执行。根据《立法法》第84条关于法不溯及既往的规定,对在本法生效时点前发生的违反本法规定的行为(包括团队行程虽跨越生效时点但旅游合同在生效时点前已经签订的合同内容),旅游主管部门不能依据本法处罚,但可以给予警告。鉴于《旅游法》的文本4月底就已经公布,个中要求也已众所周知,如果10月份的团队行程关于购物和自费的内容没有任何改动,则属于不诚信的行为。鉴于团队操作行为自101日起必须符合《旅游法》的规定,为避免因游客误解而产生不必要的纠纷,对于行程跨101的旅游团队,建议在出发时以补充协议的方式对原旅游合同不符合《旅游法》的内容进行修改。

 

 

 

 

 

 

 

主要参考文献资料

    

1、李飞、邵琪伟主编:《〈中华人民共和国旅游法〉解读》   中国旅游出版社

2、汪洋副总理在国务院贯彻实施旅游法电视电话会议上的讲话

3、国家旅游局邵琪伟局长国务院贯彻实施旅游法电视电话会议上的讲话

4、中国人民大学刘文华教授、全国人大财经委法案室戚东祥副主任、国家旅游局政策法规司刘小军司长等领导、专家在“旅游法高端研讨会”上的发言

5、王天星:《以保护旅游者权益为本》    20130603《中国旅游报》第2

 

 

作者简介

虞国华: 国家旅游局配合全国人大财经委起草《旅游法》研究咨询小组专家;

         国家旅游局贯彻实施《旅游法》研究咨询小组成员;

         国家旅游局全国旅游标准化技术委员会委员;

         中国旅行社协会法律顾问团副主任;

广东省旅游局质量监督管理所特邀法律顾问;

广东省旅游协会导游分会副秘书长;

广州广之旅国际旅行社企管总部总监、企业法律顾问、经济师。